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Rechtslage Schweiz: Vergabeausschluss ausländischer Unternehmen bei IT-Beschaffungen des Bundes

Der Schweizer Bundesrat hat Anfang 2014 einen Beschluss gefasst, wonach Leistungen in Zusammenhang mit besonders kritischen IKT-Infrastrukturen für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden sollen, die ausschließlich unter Schweizer Recht handeln, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befinden und ihre Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugen. Mit gleichem Beschluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdepartement, Firmen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, von laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschließen.

Betroffen von diesem Beschluss war bisher insbesondere die Upc Cablecom, die aus einem laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransporte und Netzwerkanschlüsse ausgeschlossen wurde. Upc Cablecom ist zwar eine schweizerische Gesellschaft, jedoch eine Tochter der britischen Liberty Global und befindet sich damit mehrheitlich in ausländischem Besitz. In einer kürzlich veröffentlichten neuen Ausschreibung für die Wartung und den Support für die Netzwerkinfrastruktur des Bundes wurde der Beschluss erneut angewendet.
Unternehmen, die den vom Bundesrat definierten Anforderungen nicht entsprechen, sind von der Teilnahme am betreffenden Beschaffungsverfahren ausgeschlossen. Upc Cablecom hat gegen ihren Ausschluss aus dem Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Das Verfahren ist nach wie vor anhängig. In einem Zwischenentscheid hat jedoch das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und damit zum Ausdruck gebracht, dass Erfolgschancen für die Beschwerde bestehen.

Der Bundesrat hat seinen Beschluss direkt auf die ihm durch die Verfassung eingeräumten Befugnisse in den Bereichen Aussen- und Sicherheitspolitik gestützt. In seinem Entscheid hat das Bundesverwaltungsgericht nun explizit festgehalten, dass es kompetent ist, die Entscheide der Bundesbehörden, wie des Eidgenössischen Finanzdepartements, welche sich auf den Bundesratsbeschluss stützen, auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen und damit indirekt auch die Rechtmässigkeit des Bundesratsbeschlusses.

Für direkt auf die verfassungsmässigen Kompetenzen abgestützte Beschlüsse des Bunderates ist umstritten, ob sich diese nur innerhalb des Rahmens der bestehenden Gesetze bewegen dürfen oder ob der Bundesrat auch vom geltenden Recht abweichen kann und falls ja, unter welchen Voraussetzungen. Das Bundesverwaltungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der Bundesrat in seinem Beschluss von den Grundsätzen des WTO/GATT-Abkommens, welches gerade zum Ziel hat, dass ausländischen Unternehmen die Teilnahme an Ausschreibungsverfahren möglich sein soll, sowie vom Diskriminierungsverbot, wie es nach dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen gilt, abweichen durfte und ob er dabei alle relevanten Rahmenbedingungen und Einschränkungen beachtet hat.

Für ausländische Unternehmen sowie für schweizerische Unternehmen, die mehrheitlich im Besitz von Ausländern sind, insbesondere Tochterunternehmen ausländischer Konzerne, ist der Entscheid im Cablecom Fall von grosser Bedeutung. Je nach Ausgang dieses Verfahrens könnten für sie potentielle Aufträge aus dem Bereich der Bundesverwaltung verloren gehen. Vor allem wird es auch interessant sein zu sehen, ob das Bundesverwaltungsgericht sich dazu äussert, was genau unter den im Bundesratsbeschluss erwähnten 'besonders kritischen Informations- und Kommunikationstechnik (IKT)-Infrastrukturen' zu verstehen ist. Dieser Begriff ist entscheidend für die Festlegung des Anwendungsbereichs des Bundesratsbeschlusses, sollte sich dieser als rechtmässig erweisen. Je weiter diese Kategorie von IKT-Infrastrukturen gefasst wird, umso grösser ist das Marktsegment, für welches ausländische Unternehmen von Bundesaufträgen ausgeschlossen werden. Für betroffene Unternehmen ist wichtig, dass sie bereits die Ausschreibung mit Beschwerde anfechten, wenn sie sich die Möglichkeit offen halten wollen, zu einem bestimmten Beschaffungsverfahren zugelassen zu werden. Denn unterbleibt eine solche Anfechtung, werden die Ausschreibungsbedingungen rechtsgültig und können nicht mehr nachträglich angefochten werden.

Die Klärung der Situation im Hinblick auf die Rechtssicherheit ist wichtig. Es ist nun abzuwarten, wie der Cablecom-Fall entschieden wird, das heisst, ob der Bundesratsbeschluss im Grundsatz gültig ist oder nicht.

Quelle: ISSS News Dezember 2014


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